Проверяющие не имеют права требовать доступ к электронным базам данных
Отказать предоставлять доступ к электронным базам данным компания может на основании простого аргумента: НК РФ не содержит норм, которые бы устанавливали прямую обязанность налогоплательщика предоставить доступ к электронным носителям информации о его деятельности.
Так, по общему правилу компания обязана представлять в налоговые органы и их должностным лицам только документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов (ст. 23 НК РФ). Кроме того, налогоплательщик должен хранить первичные документы, вести налоговые регистры, формировать отчетность, а также обеспечить возможность инспекторов ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов, и доступа на его территорию (ст. ст. 23 и 89 НК РФ). Налоговые органы в свою очередь вправе требовать от компании также только документы, подтверждающие правильность исчисления и уплаты налогов и сборов (ст. ст. 31, 88 и 89 НК РФ).
Таким образом, упоминания про безоговорочный доступ проверяющих именно к электронным базам данных компании НК РФ не содержит. При этом организация вправе самостоятельно выбирать способ ведения налогового учета — в специальной бухгалтерской программе (в частности, «1С: Бухгалтерия») или в ином виде — например, в форме таблиц Excel или вручную на бумажных носителях.
Более того, согласно п. 7 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» компания при составлении документов на машинных носителях в обязательном порядке должна изготовить копии таких документов на бумаге по требованию контролирующих органов. Таким образом, в любом случае компания самостоятельно распечатывает документы из бухгалтерской программы и представляет их по требованию налоговиков в рамках проверки.
Что изымать не вправе
В рамках налогового контроля проверяющие не вправе изымать:
1. Личные вещи сотрудников, в том числе принадлежащие им электронные устройства – телефоны, смартфоны, ноутбуки.
Следует решительно заявить о том, что предметы находятся в личной собственности. Однозначно, налоговики потребуют это доказать. Подготовьте подтверждения заранее.
2. Предметы и документы, подпадающие под режим «коммерческой тайны».
Согласно статье 6 Закона 98-ФЗ от 29 июля 2004 г. «О коммерческой тайне» в случае отказа представить информацию, составляющую коммерческую тайну, государственные органы вправе ее затребовать в судебном порядке.
Помним, что суд – процесс состязательный. Необходимость изъятия ревизорам придется доказать. А вам – убедить суд в обратном.
Совет: введите такой режим в своей компании: разработайте положение о коммерческой тайне с реестром конфиденциальной информации, пропишите порядок работы с документами ограниченного доступа, перечень запрещенных действий и ответственность нарушителей. Это пригодится и не только для работы с контролерами, но и для защиты коммерческих и иных интересов компании.
Резюмируем.
И в заключении еще несколько советов:
1. При любых визитах проверяющих сохраняйте спокойствие, самообладание и сразу настройте всех на деловой тон. Дайте понять, что инспектор здесь – не главный. Они – на вашей территории. И все действия – строго по закону.
2. Следите за законностью действий ревизоров и не допускайте превышения полномочий. Фиксируйте все нарушения, делайте замечания и вносите в протокол выемки. Чтоб обжаловать основанные на результатах выемки доначисления налогов и санкции.
Если не будете возражать и подпишите протокол без замечаний, отложив спор «на потом» – потом уже ничего не будет. Будет поздно. И жаловаться суду бесполезно. Сразу занимайте проактивную позицию.
3. Не давайте никаких ни устных, ни письменных пояснений по предмету выемки. Если потребуется — пусть официально повесткой вызывают в налоговую на допрос. К которому будет возможность спокойно подготовиться.
Еще больше полезных советов в статьях:
«Если вам прилетело. Как подготовиться к налоговой проверке» «Выездная проверка. 44 правила остаться в живых»
Не стоит противодействовать и скрываться. Попытки спрятать документы или иным способом помешать изъятию суды расценивают как противодействие проведению проверки. И шансы оспорить ее результаты будут ничтожны.
Лучше подготовьте свою компанию, себя и своих сотрудников к неожиданным визитам проверяющих. И — в cлучае выездной проверки – повторите все правила выемки и готовьтесь к ней. Соберитесь и действуйте — защитить свои права и сохранить бизнес.
Надеюсь, что было полезно.
Обязанности инспектора при выемке
Что обязаны налоговики при выемке:
1. Предъявить постановление о выемке и разъяснить налогоплательщику его права и обязанности.
Совет: изучите постановление о производстве выемки и установите личности пришедших.
Об ознакомлении с постановлением делается запись в протоколе выемки и заверяется подписью проверяемого. Отказываться подписывать постановление о выемке не рационально – его заверят подписями ревизоров и понятых. И это правомерно.
2. Предложить проверяемому лицу выдать документы и предметы добровольно. И добровольно вскрыть помещения, где находятся требуемые документы и предметы. Если согласия не получено, налоговики вправе проводить выемку в принудительном порядке.
Совет: если вы заранее готовитесь к выемке, не стоит противодействовать. Суды негативно воспринимают такие пассажи – значит есть что скрывать — считают они.
3. Если налоговики изымают оригиналы документов – они обязаны передать налогоплательщику их заверенные копии. Если это не сделано при выемке – инспектор обязан передать копии изъятых документов в течение 5 рабочих дней после даты выемки.
Совет: Налоговым кодексом не предусмотрена обязанность налогоплательщика при выемке делать копии документов своими силами и за свой счет. Это — обязанность лиц, проводящих изъятие. Эта фраза для внесения в протокол выемки. Если потребуется.
4. Каждый изымаемый документ налоговики должны предъявить понятым и другим участвующим в выемке лицам. Затем документы нумеруются, подшиваются и скрепляются печатью или подписью проверяемого лица. В случае вашего отказа скрепить сброшюрованные документы печатью или подписью — делается специальная запись в протоколе выемки.
5. По результатам выемки составляется протокол и его копия вручается проверяемому лицу под расписку.
И еще два правила:
1. Налоговики вправе самостоятельно вскрыть помещения, где могут находиться нужные документы и предметы. Если лицо отказывается предоставить к нему доступ. При этом они не вправе взламывать замки и разрушать имущество.
Удобная модель поведения: дать понять, что вы готовы пустить в помещение, не отказываетесь. Поможет находчивость и правдоподобная легенда – к примеру, ключи от этого кабинета – у заместителя директора, который уехал в командировку. Давайте перенесем на завтра.
Ревизоры – не наивные люди, все уловки прекрасно им известны. Но оснований для самостоятельного вскрытия помещений- вроде как бы и нет. Отказ не прозвучал
И если все же будет принято решение взломать замок — важно обратить внимание понятых, что с вашей стороны отказа не было – и внести соответствующую запись в протокол выемки
2. Ревизоры вправе изымать документы не все подряд, а только имеющие отношение к предмету и периоду проверки.
Если полномочия превышены — охвачен бОльший период или превышен объем нужного – возразите и зафиксируйте замечание в протокол.
Присутствующие при выемке лица
Должностные лица компании
Выемка возможна только в присутствии должностных лиц компании или их законных представителей.
Как правило, это руководитель компании.
Понятые
Понятых должно быть не менее 2 человек.
Присутствие понятых – обязательно. Видео-, кино- и фотосъемки не могут заменить их присутствие.
Понятые не могут быть заинтересованными лицами! Не вправе быть понятыми сотрудники налоговой, в том числе водители, стажеры, практиканты.
Совет 1: Вас должны насторожить малейшие подозрения в заинтересованности понятых в исходе дела
Обратите внимание на то, кто эти люди и как они появились у вас в офисе
Совет 2: Если наблюдаете странности в привлечении понятых — настаивайте на их замене. Для этого следует написать заявление на имя руководителя группы пришедших ревизоров (он указан в решении на проверку) о замене пришедших с налоговиками понятых на независимых.
Знайте, что свидетельские показания этих людей важны. Если потребуется обжаловать результаты выемки, они могут подтвердить реальные обстоятельства ее проведения, в том числе и факты нарушений со стороны налоговиков. Убедитесь в их нейтральном, а лучше лояльном настрое.
Совет 3. Зачастую, чтобы ускорить процесс, налоговики разбредаются по разным кабинетам и проводят выемку отдельно — один составляет опись документов из шкафа, а другой – роется в сейфе в другом кабинете. В этом случае двое понятых не смогут одновременно следить за действиями группы проверяющих.
Настаивайте на соблюдении правила: «1 инспектор = 2 понятых». Заявляйте об этом сразу и вносите замечание в протокол, если в этом будет отказано.
Совет 4. Следите за действиями ревизоров и поведением понятых: внимательно наблюдают или скучают, присутствуют постоянно или забегают чтобы подписать. Периодически напоминайте им о необходимости тщательно наблюдать за действиями налоговиков и внести все замечания в протокол выемки.
Да, поиск новых, а еще и лояльных, понятых потребует времени. Используйте его со смыслом: успокоиться, настроиться, собраться и нивелировать стресс от неожиданного визита. А может кое-что и подчистить.))
Совет 5. Возьмите и сохраните контактные данные понятых. Их свидетельские показания могут потребоваться в суде.
Специалисты
Для выемки документов и предметов, требующих специальных знаний, налоговики могут привлечь специалиста. Например, при выемке компьютера, жестких дисков или документов на иностранном языке. Наблюдайте за специалистом: от тоже должен быть лицом, не заинтересованным в исходе дела. Если заметите его предвзятость – укажите на это и обязательно внесите замечание — свои слова, его ответы и действия — в протокол.
Кто еще
Для выемки могут быть привлечены представители органов внутренних дел. Это допускает пункт 1 статьи 36 Налогового кодекса и подпункт 28 пункта 1 статьи 13 Федерального закона от 07 февраля 2011г. № 3-ФЗ «О полиции».
Важно! Перед началом выемки вы можете заявить о своем желании на профессиональную защиту — заявить ходатайство о проведении выемки только в присутствии юриста или адвоката. Профессионал обеспечит юридическое сопровождение и пресечет незаконные действия налоговиков и полицейских в ходе выемки
Судебные перспективы- унылые
В современных реалиях оспорить обоснованность выемки совсем не просто. Инспекции достаточно заявить о подозрениях или сослаться на возможность скрыть документы – и суды согласны с необходимостью выемки.
Протесты компаний о недостаточности оснований для производства выемки судами не поддерживаются:
- Если налоговики докажут, что у контрагента есть сомнительные признаки, суд сочтет выемку законной. Определение ВС от 06 декабря 2017 г. № 305-КГ17-18076.
- Если компания не представит по требованию инспекторов первичку – суд также встанет на их сторону. Определение ВС от 28 октября 2016 г. № 305-КГ16-13774.
А часто суд и не погружается в ситуацию: и просто констатирует, что выемка обоснована. Так как у налоговиков были основания полагать, что документы будут скрыты, исправлены или заменены. Определение ВС от 26 сентября 2016 г. № 305-КГ16-11358. И компания не смогла оспорить, что оснований для таких сомнений у инспекторов быть не могло. Согласитесь, абсурдная роль по доказыванию отсутствия сомнений…
Суд к налоговой не строг. Нередко и процедурные нарушения самих проверяющих суды признают формальными и несущественными. Особенно, когда есть подозрения компании в налоговых нарушениях.
Но если действительно ревизоры превышают полномочия – пресекайте произвол и обращайтесь в суд. Для признания действий инспекторов незаконными и протокола выемки недействительным. С целью его исключения из состава доказательственной базы.
Кроме налоговиков изъять документы, электронные носители информации и данные с жестких дисков могут и сотрудники полиции в ходе оперативно розыскных мероприятий. Если будет выявлено, что информация свидетельствует о налоговых правонарушениях, полицейские ее направят в рамках межведомственного обмена в налоговую.
Полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий сведения, налоговики вправе использовать в качестве доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки. Судебная практика – на стороне ревизоров. Сбор доказательственной базы с использование материалов органов внутренних дел не противоречит законодательству – вывод из определения Конституционного суда от 25 января 2018 г. № 14-О.
Когда проводится выемка
1. В рамках выездной проверки.
2. По завершении выездной налоговой проверки: даже если выездная проверка окончена и проверяющие составили справку о ее окончании – расслабляться рано.
По мнению контролирующих и судебных органов выемка возможна и по завершении выездной проверки в рамках доп.мероприятий налогового контроля. Вплоть до вынесения итогового решения по результатам проверки.
3.При камеральной проверке, «вне рамок проверки», « с целью проверки конкретной сделки» – выемка невозможна.
Выемка может оказаться неожиданной и внезапной. К примеру инспектор, осуществляющий выездную проверку, просит донести в инспекцию подлинник документа. Стоит знать, что каждый оригинал может уйти сразу и безвозвратно. Вручив вам протокол о выемке, налоговики могут изъять все, то им нужно.
Поэтому прежде, чем нести любой документ в инспекцию:
- дождитесь требования о представлении документов. У вас будет для его исполнения 10 рабочих дней.
- еще раз проверьте затребованный документ и убедитесь, что это достоверная (и последняя!) версия
- сравните с документами контрагента на симметричность ( зеркальность)
- сделайте копию и оставьте себе
- составьте опись ( или реестр), указав, что это оригинал, и уж затем
- несите в инспекцию.
Хитрости, к которым прибегают компании с целью ограничения доступа проверяющих к электронным базам данных
Зачастую компании прибегают к всевозможным хитростям. Основная цель — ограничить или полностью не допустить проверяющих к базам данных, раскрывающих действительное положение дел налогоплательщика.
Хранение данных на стороннем сервере, находящемся не на территории налогоплательщика (в том числе в другой стране) или на «облачном» сервере. Любое удаленное хранение информации лишает налоговый орган возможности получить необходимые сведения, так как выемка и осмотр проводятся только на территории проверяемого лица.
Примечание. Чтобы обезопасить электронные базы данных, компании часто хранят информацию на сторонних или «облачных» серверах. Ведь выемку налоговики вправе проводить только на территории проверяемой организации.
Хранение данных на личном ноутбуке сотрудника (главбуха), находящегося не в офисе в момент проверки (в командировке, на больничном). Проводить осмотр и выемку личного имущества сотрудников налоговики не вправе. Однако принадлежность компьютера именно работнику необходимо доказать (к примеру, чеками).
Примечание. Инспекторы не вправе провести выемку личного ноутбука бухгалтера, если не смогут доказать, что его приобретала сама организация.
Хранение данных на ноутбуке, пароль которого известен только одному работнику, отсутствующему на момент проведения проверки. Однако случается, что после возвращения ранее изъятых системных блоков или ноутбуков в них обнаруживаются программы или приспособления, способные расшифровать все пароли и выявить скрытые файлы и резервные копии.
Срочный ремонт компьютера. Часто организации в срочном порядке снимают с компьютера жесткий диск под видом текущего ремонта. Или в момент прихода проверяющих запускают на несколько часов процесс обработки данных. Например, чистку системного реестра или полную проверку антивирусом. Это позволяет перенести на определенный срок момент осмотра инспекторами базы данных.
Экстренное удаление данных с сервера работником организации. Иногда компании защищаются следующим образом: при внезапной проверке поручают программисту удалить определенные данные, предварительно создав их копии. Некоторые организации даже оборудуют серверные специальными взрывными устройствами, которые приводятся в действие ответственным сотрудником в случае угрозы получения неправомерного доступа к электронным базам данных третьими лицами.
Однако удаление операционной системы и файлов данных стандартными средствами не исключает возможности восстановления информации проверяющими. Ведь в этом случае она не удаляется физически, а лишь помечается как удаленная. Полностью данные стираются только при записи в этот сектор новой информации.
В частности, в деле, рассмотренном ФАС Уральского округа, налоговики изъяли жесткий диск, восстановили удаленные файлы и доказали совершение компанией налогового правонарушения (Постановление от 22.09.2005 N Ф09-4201/05-С2).
Ограничение подачи электроэнергии в офис. Отключение электричества в офисе организации парализует работу не только компьютеров, но и офиса в целом. Соответственно, у проверяющих не будет возможности получить доступ к базам данных.
При этом судьи отмечают, что документально подтвержденный факт технического сбоя в результате перебоев электропитания не доказывает совершение организацией налогового правонарушения (Постановление ФАС Уральского округа от 09.12.2009 N Ф09-9753/09-С2). Однако известны случаи, когда налоговики использовали портативные генераторы электроэнергии с целью получения доступа к компьютерам организаций.
Технический сбой в работе программного обеспечения. Явление, по сути, распространенное, поскольку системы достаточно часто сбоят, особенно после проведения обновлений. Технический сбой, как правило, подтверждается недавно отправленным запросом о неисправности системы в обслуживающую организацию, на который в дальнейшем приходит ответ от обслуживающей организации. Практика показывает, что в суде такие аргументы срабатывают (Постановление ФАС Уральского округа от 18.11.2008 N Ф09-8554/08-С3).
Е.В.Мелконян
Советник государственной
гражданской службы РФ 1-го класса
Доступ к компьютерам необходим в том числе для ознакомления с электронной перепиской сотрудников
Некоторые компании во избежание конфликтов со своей инспекцией предоставляют требуемый доступ. Помимо черновых документов и рабочих отчетов, которые могут храниться в компьютерах, налоговиков также интересует и электронная переписка сотрудников. Она позволяет выявить реальные отношения со сторонними компаниями и между сотрудниками.
Однако суды часто не принимают электронную переписку в качестве доказательства вины компании в суде. Ведь невозможно установить ее достоверность, а также то, что переписку вели именно уполномоченные представители сторон по договору (Решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29.10.2009 N А56-23695/2009).
Так, Арбитражный суд Хабаровского края отметил, что если переписка по электронной почте велась между контрагентами без применения электронной цифровой подписи, то невозможно подтвердить достоверность переданных файлов (Решение от 26.03.2011 N А73-233/2010).
Примечание. По мнению судей, электронная переписка не может доказать совершение налогового правонарушения.
Выемка компьютеров
Да, могут изъять компьютеры. Это может повлечь невосполнимую потерю ценной информации и надолго парализовать работу. Осмотрительные компании хранят важные для работы данные на удаленном сервере.
Могут забрать и сами системные блоки, и сервер, но чаще ревизоры копируют информацию на переносные жесткие диски.
Нередко налоговики особо не церемонятся – приходят и изымают технику. И даже без предварительного истребования документов. Суды не признают выемку обоснованной если компания обеспечивает возможность ознакомления с документами и не препятствует проведению проверки. По своей природе выемка — исключительная мера — считают суды.
В случае выемки компьютерной техники налоговики должны опечатать все разъемы и корпус компьютера. Флэшки с данными, электронные ключи и другую мелочь упаковывать в конверты или коробки и опечатать.
Вскрытие компьютера и извлечение скопированной информации происходит в инспекции в присутствии проверяемого налогоплательщика. Вам направят письменное уведомление с указанием времени и места проведения осмотра. Надо идти. Игнорирование никак не сработает в вашу пользу
Все вскроют в присутствии понятых, а вы можете упустить что-то важное
Исследование изъятого источника информации требует привлечения квалифицированного специалиста
При исследовании изъятого компьютера, как правило, налоговики прибегают к услугам специалиста, который имеет навыки обращения с такой техникой (ст. 96 НК РФ).
Судьи настаивают на участии подобных специалистов и в процедуре выемки, в частности, с целью подтверждения источника информации. Без выполнения этого условия суд может потребовать подтверждения того, что информация, которую проверяющие скопировали с того или иного диска, взята именно с изъятого в организации компьютера. Без таких доказательств представленные сведения суд может счесть недостоверными (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15.01.2008 N Ф04-65/2008(448-А70-27)).
В некоторых случаях организация хранит информацию не на стационарном компьютере, а на сервере, который, скорее всего, налоговый орган будет не в состоянии изъять. Тогда проверяющие снимают копии с жесткого диска.
В данной ситуации суд, скорее всего, также потребует у налоговиков доказательств того, что копии сняты именно с базы данных конкретного лица, — то есть контролерам необходимо заручиться мнением специалиста.
При этом квалификация привлеченного специалиста также имеет большое значение. Так, например, ФАС Дальневосточного округа рассматривал дело, когда налоговики в ходе выездной проверки изъяли системные блоки. Выемку и исследование компьютеров они провели с привлечением стороннего специалиста. Но компьютерные знания и навыки последнего подтверждала только характеристика, выданная его работодателем. А в суде выяснилось, что специалист имел квалификацию «инженер-электрик» по специальности «электропривод и автоматика промышленных установок и технологических комплексов». В итоге суд пришел к выводу о несоответствии квалификации специалиста и не принял сведения из программы в качестве доказательства налогового правонарушения (Постановление от 25.08.2008 N Ф03-А73/08-2/3421).
Примечание. Суды рекомендуют копировать информацию с жесткого диска в присутствии не только понятых и представителя налогоплательщика, но и квалифицированного специалиста.
Время для выемки
В ночное время выемка документов и предметов недопустима. Ночь- это промежуток времени с 22.00 до 06.00 ч по местному времени. Время начала и окончания выемки вносятся в протокол.
Вместе с тем по мнению Минфина, оформление результатов выемки – а именно, составление протокола — может проходить и после 22.00 ч. Об этом письмо от 05 октября 2017г. № 03-02-08/64830.
То есть по его мнению, вся разноликая компания – состоящая из ревизоров, понятых и проверяемых лиц – должна хороводиться с документами всю ночь? Странный Минфин. Сомневаюсь, что его сотрудники самоотверженно работают по ночам.
Если процесс выемки затянулся, то – следуя указаниям Минфина- признать его незаконным не получится.
Можно конечно, дать себя продавить и просидеть с ревизорами , следуя рекомендациям Минфина, всю ночь. Но можно поступить иначе.
Совет: Ставьте свои условия: перед началом выемки заявите о том, что располагаете ограниченным временем, сославшись на неотложные дела и семейные проблемы. И вежливо попросите ускорить процесс, предупредив, что, например, в 18.00 всем необходимо уйти.
