Путь на «минное поле»
Допустим, участники «прибыльного» ООО категорически не хотят делиться с государством увеличенной стоимостью их долей даже в размере налога на дивиденды. Но и «живые» деньги (даже временно) вносить в капитал ООО они не готовы. В такой ситуации иногда рекомендуют еще один способ быстро увеличить уставный капитал: ввести в ООО нового дружественного (подконтрольного) участника — дочернюю компанию или родственника, который сделает вклад за счет заемных денег от самого же ООО. Но мы сразу предупреждаем вас, что делать так не стоит: этот способ трудозатратен, есть учетные и налоговые нюансы, а кроме того, увеличение капитала будет, по сути, временным. Вкратце техника этого «фокуса» выглядит так:
— ООО выдает будущему участнику заем на сумму своей нераспределенной прибыли, которую и нужно капитализировать. Заем выдается на короткий срок, а проценты по нему стандартные — на уровне ставки ЦБ. Зачем? Чтобы не было облагаемого дохода для нового участника, кто бы он ни был — физическое лицо или компания (Пункт 2 ст. 212, п. 1 ст. 269 НК РФ). Хотя если новым участником ООО будет компания, то ей можно выдать и беспроцентный заем — облагаемого дохода у нее не будет (Постановление Президиума ВАС РФ от 03.08.2004 N 3009/04; Письмо Минфина России от 02.04.2008 N 03-03-06/1/245);
— затем участники ООО принимают решения о приеме в общество нового участника, об увеличении уставного капитала общества, внесении изменений в устав в связи с увеличением УК (Пункт 2 ст. 19 Закона N 14-ФЗ);
— ну и наконец, новый участник вносит свой вклад (за счет займа от ООО), общество регистрирует в ЕГРЮЛ поправки в устав и нового участника.
Вроде бы все неплохо — уставный капитал увеличен, налогов не прорисовывается. Но вот дальше, когда вы захотите вывести нового участника «из дела» и погасить выданный ему заем, начнутся проблемы. Чтобы избавиться от доли, «внедренный» участник может:
(или) продать ее кому-либо из старых участников ООО. Но для этого старые участники должны изъявить желание отдать «живые» деньги за долю. Или же им опять придется «выдавать» на эти цели займы;
(или) продать ее самому обществу или выйти из общества (Пункт 1 ст. 26 Закона N 14-ФЗ). У такого развития событий сразу несколько неприятных последствий.(-) Новому участнику придется выплатить уже действительную, а не номинальную стоимость доли. То есть сумму, увеличенную на часть нераспределенной прибыли, приходящейся на долю этого участника (Пункт 2 ст. 14, п. 2 ст. 23, п. 1 ст. 26 Закона N 14-ФЗ). Понятно, что это невыгодно ООО (а косвенно — и старым участникам) — общество заплатит новому участнику больше, чем получило от него.(-) Новый участник, если он недостаточно подконтролен, может отказаться отдавать свою долю или попытаться продать ее третьему лицу. Понятно, что в такой ситуации контроль старых участников над ООО будет ослаблен.(-) Если доля участника перейдет к обществу, то в течение года ООО должно будет либо реализовать ее, либо распределить стоимость доли между остальными участниками, либо… уменьшить УК на ее стоимость (Пункты 2, 5 ст. 24 Закона N 14-ФЗ). Кстати, распределение доли между старыми участниками ООО фактически опять образует для них облагаемый доход.
Так что способ этот мало того что трудозатратный, так еще и очень кратковременный.(-) Есть и налоговые нюансы. Предположим, что участник продает долю или выходит из ООО, получает деньги и погашает ООО заем. Если это физическое лицо, то по НДФЛ он выйдет в ноль, только если действительная стоимость его доли равна сумме ранее внесенного вклада (напомним, что плательщики НДФЛ могут принять к вычету расходы на приобретение долей в ООО) (Подпункт 1 п. 1 ст. 220 НК РФ). Но, скорее всего, так не будет и ему придется заплатить НДФЛ.
По налогу на прибыль ситуация такая же: организации — новому участнику с разницы между действительной стоимостью доли и расходами на ее приобретение нужно будет заплатить налог (Подпункт 2.1 п. 1 ст. 268 НК РФ).
Ну а если новый участник — упрощенец, то при продаже доли зачесть сумму своего вклада он и вовсе не сможет (при выходе из ООО ситуация такая же, как и по налогу на прибыль, — налог платится с разницы) (Подпункт 4 п. 1 ст. 251, п. 1.1 ст. 346.15 НК РФ).
Вывод
Вариант ввода-вывода нового участника длителен, трудозатратен и приносит лишь временный эффект. В конце концов кому-то все равно придется раскошелиться на налоги.
* * *
Итак, по факту способ увеличить уставный капитал ООО за счет прибыли и при этом не переплачивать налоги только один — через выплату дивидендов. Им мы и предлагаем воспользоваться.
Налог на прибыль, Оптимизация налогов, Оптимизация налога на прибыль, Оптимизация НДФЛ
Судиться можно, но не всем
Предположим, мнение Минфина и налоговиков проигнорировано и налог (на прибыль, при УСНО или НДФЛ) с увеличенной стоимости доли ООО вы платить не стали. Тогда велика вероятность, что этот налогооблагаемый доход налоговики при проверке найдут. Тогда пожалуйте доплатить налог. А если нет, то в суд.
Судебные перспективы такого спора с налоговиками зависят от того, кто вы:
(если) вы компания — участник ООО, то шансы у вас есть. Судебные споры по этому вопросу пока единичны. Но однажды суд уже поддержал компанию. По мнению ФАС Поволжского округа, распространение льготы по пп. 15 п. 1 ст. 251 НК РФ только на акционеров АО является дискриминацией по организационно-правовой форме, что не допускается НК РФ (Пункты 1, 2 ст. 3 НК РФ; Постановление ФАС ПО от 16.02.2009 по делу N А65-11409/2006). Кроме того, суд посчитал, что при увеличении УК дохода (экономической выгоды (Статья 41 НК РФ)) у участников общества не возникает как такового — он может образоваться лишь в последующем, например при продаже доли, при выходе из ООО или при его ликвидации и распределении имущества;
(если) вы и есть ООО (у которого увеличен капитал) и обязаны были начислить и удержать с дохода своих участников — физических лиц НДФЛ, то отвоевать доначисление НДФЛ, пени и штрафа вам будет трудно. Если, конечно, у вас была возможность удержать налог (например, с последующих выплат владельцам) (Статьи 75, 123 НК РФ). Несколько лет назад ООО почти во всех округах «отбивали» подобные претензии налоговиков (См., например, Постановления ФАС ВСО от 25.07.2006 N А33-18719/05-Ф02-3629/06-С1; ФАС УО от 28.05.2007 N Ф09-3942/07-С2; ФАС ВВО от 02.06.2008 по делу N А29-5650/2007; ФАС МО от 26.02.2009 N КА-А41/1046-09; ФАС СЗО от 23.04.2008 по делу N А26-3819/2007). Суды и в этой ситуации упирали на то, что доход — экономическую выгоду — владельцы увеличенных в номинале долей получат лишь в будущем, например при их продаже.
Однако затем по этому поводу высказался Конституционный Суд РФ: перечень облагаемых доходов физических лиц в гл. 23 НК РФ открыт, а в доходах, не облагаемых НДФЛ, разница между новой и старой стоимостью доли не указана. Так что облагаем ее по полной программе (Пункт 2 мотивировочной части Определения КС РФ от 16.01.2009 N 81-О-О; п. 2 мотивировочной части Определения КС РФ от 16.07.2009 N 925-О-О). И хотя КС РФ высказался по поводу увеличения капитала АО, суды уже ссылаются на это мнение и в спорах с ООО (Постановление ФАС СКО от 02.12.2010 по делу N А32-38158/2009).
Так что и самому ООО (при неудержании НДФЛ), и гражданам — владельцам долей в его капитале (при доначислении налога инспекцией) спорить теперь бесперспективно.
