Убыточность компании нежелательна
Главное отличие дивидендов от зарплаты в том, что дивиденды можно посчитать только по итогам года при распределении прибыли (п. 1 ст. 43 НК), а зарплату устанавливают при подписании трудового договора (ст. 57 ТК).
В нестабильной обстановке учредитель не может спрогнозировать, сколько его начинающая компания сможет заработать. Возможно, она получит убытки, и тогда владелец вовсе ничего не заработает. А зарплата лишь усугубит отрицательный результат работы общества, что скажется на его финансовом положении, а значит, на способности получить кредит.
Возьмите с собой на комиссию прогнозы развития компании. Докажите, что вероятность убытков на начальном этапе велика, а выход в плюс ожидается лишь на второй-третий годы работы. Такие прогнозы помогут подкрепить позицию учредителя.
Не подменяйте зарплату дивидендами
Настаивая на праве не платить себе зарплату, директор должен быть уверен, что исполнил все формальности при выплате дивидендов. Так, в одном из споров единственный учредитель платил себе дивиденды ежемесячно, хотя ООО вправе распределять прибыль не чаще чем раз в квартал (п. 1 ст. 28 Федерального закона от 08.02.1998 № 14‑ФЗ).
С учетом того, что по итогам года у компании была прибыль меньше, чем выплаченная учредителю сумма, ее признали оплатой труда и доначислили страховые взносы. Суд поддержал претензии налоговиков (постановление АС Поволжского округа от 30.05.2016 № А55-8232/2015).
В уставе компании нужно прописать право учредителя распределять прибыль раз в квартал или полугодие. Без этого условия он получит дивиденды только по итогам года. На момент распределения прибыли участники компании должны полностью оплатить уставный капитал.
У компании не должно быть признаков банкротства, а стоимость ее чистых активов должна быть не меньше уставного капитала. В бухгалтерской программе выплаты следует поименовать «дивиденды», а не «зарплата».
Дивиденды не облагаются страховыми взносами независимо от того, является ли их получатель сотрудником компании
Гражданское законодательство позволяет компании периодически распределять чистую прибыль между участниками. Решение о выплате дивидендов принимает общее собрание участников (ст. 28 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью») или общее собрание акционеров (ст. 42 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах»).
Таким образом, право на получение дивидендов зависит от участия учредителя в уставном капитале общества, а не от наличия между учредителем и организацией трудовых или гражданско-правовых отношений. Следовательно, дивиденды не облагаются страховыми взносами в фонды (п. 1 ст. 7 Закона N 212-ФЗ). Аналогичное мнение высказал ФСС РФ в Письмах от 18.12.2012 N 15-03-11/08-16893 и от 17.11.2011 N 14-03-11/08-13985. Контролеры разъяснили следующее:
» Часть прибыли общества, распределенная участникам общества, в том числе между учредителями, не является выплатой, начисленной в рамках трудовых отношений и гражданско-правовых договоров, предметом которых является выполнение работ (оказание услуг), и не относится к объекту обложения страховыми взносами как на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, так и на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний».
Однако если учредители организации трудятся в штате, есть риск, что перечисление им дивидендов не в конце года или квартала, а ежемесячно контролеры расценят как выплату зарплаты. В этом случае свое право не начислять страховые взносы на спорные выплаты компании, вероятнее всего, придется отстаивать в судебном порядке.
Косвенно это подтверждает Постановление ФАС Московского округа от 20.07.2009 N КА-А41/6492-09. В этом деле общество ежемесячно выплачивало участникам дивиденды. Налоговики посчитали, что компания неправомерно удерживала у участников НДФЛ по ставке 9%, поскольку спорные выплаты дивидендами не являются. Суды первой и апелляционной инстанций с контролерами согласились.
Но кассационный суд отметил, что единственным основанием для переквалификации полученных дивидендов в иные доходы явилась периодичность их выплаты. При этом выплата дивидендов не отразилась на размерах и сроках уплаты налогов и сборов. Суд пришел к выводу, что периодичность спорных выплат не повлияла на налоговые обязательства организации. Следовательно, в ее действиях отсутствует состав правонарушения и привлечение к налоговой ответственности в этом случае неправомерно.
По мнению автора, если, помимо периодичности выплат, контролеры установят, что учредители состоят в трудовых отношениях с компанией, риск переквалификации дивидендов в заработную плату и начисления страховых взносов очень велик. Нам не удалось найти судебной практики, подтверждающей данный подход. Возможно, это связано с тем, что законодательство о страховых взносах действует относительно недолго и судебная практика по этому вопросу еще не сложилась.
Что грозит нарушителям невыплаты зарплаты директору
Самое интересное, что руководитель, решивший несмотря на требования ТК РФ все же не получать заработную плату, первым пострадает от такого решения. Дело в том, что невыплата заработной платы является нарушением трудового законодательства. А за это статья 5.27 КоАП РФ предусматривает наложение штрафа не только на организацию (30-50 тыс. руб.), но и на должностное лицо (1-5 тыс. руб.). Кроме того, при повторном нарушении суд по требованию трудовой инспекции может даже принять решение о дисквалификации руководителя!
Так что неполучение собственной зарплаты может весьма и весьма дорого обойтись не только фирме, но и непосредственно руководителю, отказавшемуся от зарплаты.
Платить ли зарплату руководителю — единственному учредителю
Если с физическим лицом заключен трудовой договор, то на основании этого договора, должна начисляться и выплачиваться заработная плата и оно обладает всеми правами, как любой наемный работник. То есть:
- является застрахованным лицом в системе социального, медицинского и пенсионного страхования;
- имеет право на оформление листа нетрудоспособности, с возмещением оплаты ФСС;
- имеет право на предоставление и оплату отпусков;
- имеет право получать вознаграждение (заработную плату) за свой труд.
Необхдимо помнить, что размер заработной платы, при полном рабочем дне, не может быть менее МРОТ (п. 3 ст. 133 ТК РФ). Если в регионе, в котором осуществляется деятельность организации, предусмотрено начисление на заработную плату районных повышающих коэффициентов, то аналогичные коэффициенты начисляются и на заработную плату руководителя организации — единственного учредителя.
Помимо МРОТ, установленного федеральным законом, в любом субъекте РФ, в соответствии со ст. 133.1 ТК РФ, может устанавливаться свой региональный размер минимальной заработной платы. Но при определении размера оплаты труда, необходимо ориентироваться именно на размер минимальной заработной платы, установленный в данном субъекте РФ.
Если работодатели, осуществляющие деятельность на территории соответствующего субъекта РФ, в течение 30 календарных дней со дня официального опубликования предложения о присоединении к региональному соглашению о МРОТ, не представили в уполномоченный орган исполнительной власти субъекта РФ мотивированный письменный отказ присоединиться к нему, то соглашение считается распространенным на этих работодателей со дня его официального опубликования и подлежит обязательному исполнению.
Способы оплаты труда директора
Порядок начислений зависит от избранной системы вознаграждения. Статья 145 ТК РФ вводит ограничения лишь для организаций, не менее половины доли, которых принадлежит государству или муниципалитету. В частных фирмах широко применяются следующие варианты:
- Фиксированный оклад. В договоре указывается точный размер заработной платы. От результатов хозяйственной деятельности компании он не зависит. Система остается востребованной на начальном этапе бизнеса. Ее активно используют и единственные учредители, занявшие пост директоров. В этом случае участник получает часть прибыли в виде дивидендов и необходимости в дополнительном поощрении не возникает.
- Оклад и премия. Система предполагает наличие фиксированного минимума (не менее МРОТ) и специальной надбавки. Ее, как правило, устанавливают в процентном соотношении к чистой прибыли, полученной компанией за отчетный период. Выплата поощрения производится ежемесячно, ежеквартально или ежегодно. График подведения итогов закрепляется трудовым договором. Система позволяет контролировать наемного специалиста, а также препятствует злоупотреблениям со стороны мажоритарных собственников. Занимая руководящий пост в компании, они все равно отчитываются перед собранием. Повышенное же вознаграждение выплачивается только при наличии прибыли.
Судебная практика направлена на пресечение злоупотреблений. Служители Фемиды не признают за топ-менеджерами прав на самовольное повышение зарплаты. Однако в случае уклонения участников от установления гонорара инстанции могут встать на защиту работника. Так, ФАС Северо-Западного округа при рассмотрении дела А56-62684/2014 посчитал законным назначение себе зарплаты директором. Собственники фирмы не утвердили оклад, и руководитель был вынужден установить его с учетом рыночного показателя. В итоге суд посчитал вознаграждение адекватным, а во взыскании убытков отказал.
Налог на прибыль
При расчете налога на прибыль зарплату работающего учредителя включайте в состав расходов на оплату труда (ст. 255 НК РФ). Выплаты в пользу учредителей, не предусмотренные трудовыми договорами, зарплатой не признаются. Поэтому при налогообложении их учитывать нельзя (п. 21 ст. 270 НК РФ).
Если учредитель выполняет управленческие функции, его зарплата является косвенным расходом. Поэтому, когда организация рассчитывает налог на прибыль методом начисления, сумму зарплаты полностью относите на расходы текущего периода (подп. 1 п. 1 ст. 318 НК РФ).
При кассовом методе учитывайте зарплату по факту ее выдачи (п. 3 ст. 273 НК РФ).
Начисленные суммы взносов по зарплате учредителя учтите при расчете налога на прибыль. См. на эту тему:
- Как отразить в учете взносы на обязательное пенсионное (социальное, медицинское) страхование;
- Как отразить в учете взносы на страхование от несчастных случаев и профзаболеваний (ОСНО).
Нет деятельности — нет зарплаты
Если в компании с единственным учредителем никто больше не работает, она заключает редкие разовые сделки, а выручка невелика, то можно говорить о том, что постоянная деятельность еще не налажена. В этой ситуации учредителю невыгодно назначать себе зарплату, поскольку его усилия не приносят результата.
Но отсутствием постоянной деятельности можно воспользоваться, только если обороты действительно стремятся к нулю. На практике этот довод не сработает в ситуации, когда директор получал деньги в подотчет, закупал материалы, заключал договоры поставки, покупал и поставлял товары, а выручка компании за год превысила 1 млн руб.
