По крайней мере, изначально правовой статус программных продуктов для компьютерного оборудования был неоднозначным. В 1960-х и 1970-х годах было зарегистрировано некоторое количество авторских прав на программные продукты – это было ещё до того, как защита на ПО была определена в судебном или законодательном порядке. Конгресс США развеял эту неопределённость с принятием «Закона об авторском праве на компьютерное программное обеспечение» от 1980 года, в соответствии с рекомендациями Национальной комиссии по использованию новых технологических разработок, защищённых авторским правом (CONTU — New Technological Uses of Copyrighted Works). Дав определение «компьютерным программам» и включив конкретные ограничения для владельцев авторских прав на компьютерные программы, этот Закон чётко поставил программное обеспечение под действие юрисдикции защиты авторского права, хотя в значительной степени предоставил судам право определять его объем в общем коде ПО.
Рекомендуя, чтобы программное обеспечение было объектом авторского права, комиссия предположила, что, в противном случае, подражатели могли бы дублировать оригинальные программные продукты, не неся сопоставимых затрат на разработку, тем самым подрывая способность разработчиков программного обеспечения окупить свои инвестиции. Результатом этого, стало бы то, что лишь немногие стороны захотят внедрять надёжные инновации в области ПО.
Это могло бы быть особенно верно в свете другого события в индустрии IT, которое подчёркивалось особо: разработчики компьютерных программ всё чаще были бы не в состоянии возместить свои затраты на разработку, даже за счёт совокупных продаж оборудования, потому что программное обеспечение стало к тому времени уже отдельным сегментом рыночных сделок. Раньше изготовители оборудования и разработчики программного обеспечения часто были одной и той же компанией, а ПО разрабатывалось и настраивалось для конкретного аппаратного продукта. Но это состояние быстро изменилось. Следовательно, многие разработчики программ больше не могли возмещать свои затраты на разработку за счёт продажи аппаратных продуктов. Вместо этого им нужно было продавать своё ПО, и авторское право рассматривалось как важная часть их возможности делать это.
Авторское и патентное право отлично зарекомендовало себя именно в данной роли на последующие десятилетия. Индустрия программирования испытала настоящий бум, и защита авторства сыграла «нетривиальную роль» в его стимулировании. Хотя на этот рост, безусловно, повлияли и другие факторы, законы об охране авторских прав, по-видимому, побудили большинство разработчиков создавать общественно полезные программные продукты.
Патентная защита программного обеспечения развивалась в те же сроки, что и защита авторских прав. И, по некоторым данным, в те первые годы он играл аналогичную роль в поощрении развития инноваций. В 1960-х и 1970-х патентование программного обеспечения, само по себе было тяжёлой задачей. Например, Патентное ведомство Соединённых Штатов, очень редко выдавало патенты только на ПО и даже выпускались официальные инструкции, запрещающие такое патентование. Несмотря на это, некоторые данные указывают на случаи, когда патенты на программы выдавались какое-то время. Тем не менее, за это время Верховный суд вынес решение против, по крайней мере, некоторых патентов на ПО, посчитав, что определённые программные продукты выходят за рамки патентоспособных объектов, потому что сами по себе эти продукты были просто мысленными абстракциями, направленными на выполнение не патентуемых идей и математических уравнений.
Такое отношение начало меняться в 1980-х годах, когда Верховный суд решил, что по крайней мере некоторые программные инновации могут быть объектом патентоспособности. А к 1990-м годам ещё несколько судебных решений подтвердили возможность патентования ПО. Неудивительно, что количество патентов на программы значительно выросло за эти десятилетия.
В то время ключевой движущей силой развития индустрии разработки ПО было именно его патентование. Подобно авторскому праву, патенты предоставили разработчикам возможность возместить средства их затрат на разработку и даже неплохо заработать. На самом деле, по мнению специалистов Объединённой Консалтинговой Группы, патентное право было даже лучшим механизмом для этого, по нескольким причинам. Во- первых, патенты не подлежат независимой защите, как авторское право. При наличии авторского права конкуренты могут изучить защищённую авторским правом программу, выяснить её функционал и архитектуру, а затем передать эти параметры своим разработчикам с инструкциями по созданию аналогичной программы. Вновь созданная программа не будет нарушать защиту авторских прав исходной. С другой стороны, патент на ту же программу может использоваться для предотвращения такого дублирования, если формула патента охватывает то, что конкурент скопировал в свой собственный код. Во-вторых, патенты могут защищать изобретательские идеи, в то время как защита авторских прав распространяется только на воплощение идей.
Коммерческая тайна также была доступной правовой защитой для разработчиков в эти первые годы. Но это сопровождалось существенными недостатками. Этот фактор обеспечивает разработчикам защиту от получения доступа к их ПО другими лицами ненадлежащим образом или путём злоупотребления доверием. Чтобы квалифицировать программу как коммерческую тайну, объект не должен быть общеизвестным или легко определяемым, иметь независимую экономическую ценность и в отношении него должны быть приняты разумные меры предосторожности (в данных обстоятельствах для защиты секретности). На раннем этапе, особенно перед лицом сомнений относительно того, применяются ли к программному обеспечению авторское право или патенты, некоторые новаторы-программисты полагались на этот способ как на основную форму правовой защиты. Они заключили со своими клиентами соглашения о неразглашении и другие ограничения, призванные предотвратить раскрытие секретов их ПО третьим лицам и, таким образом, подтверждали статус своих разработок.
Но такая защита всегда была с достаточно слабыми позициями. Если разработчик хочет монетизировать свой продукт продажей на открытом рынке, статус коммерческой тайны теряет очевидность после распространения или легко может быть установлена с помощью обратного проектирования, что аннулирует защиту. Следовательно, для многих продуктов сохранение коммерческой тайны было несовместимо с их продажей на рынке.
Кроме того, доступный уровень правовой защиты коммерческой тайны в некоторых отношениях уступают тем, которые обеспечивают авторское право и патенты. Например, даже в тех случаях, когда секретность может быть сохранена при продаже продукта на рынке — посредством соглашений о неразглашении, выпуска продукта только в виде объектного кода или иным образом — сообразительный хакер все равно может вскрыть защиту, обнаружить секреты и поделиться ими с миром. Владелец ПО, в таком случае, будет иметь основания для иска против этого конкретного хакера, но, как правило, ему не повезёт с пользователями пиратской версии всего остального мира.
